深圳空管站技术保障部召开第四季度党员大会

（后分为六文发表：《关于监察制度立法问题的探讨》，《法学评论》2017年第3期，5900字。

1982年修改《宪法》时，确立行政首长负责制是对原先议行合一制下行政合议制的改革和发展。美国、葡萄牙和西班牙把行政机关的会议制度规定在调整行政机关与相对人关系的行政程序法中，会议制度就属于外部行政法制度。

[53]该通知指出：各地政府领导审批土地要坚持集体讨论、一支笔审批，由土地管理部门办理手续的做法。与程序制度建设实践、政治学的过程论相呼应，行政法学在二战后也获得了发展。这一规定为新的《行政处罚法》第57条第2款所确认。[23]在国家外部关系上，阿尔蒙德借助系统论上的输入—转换—输出理论，讨论了社会环境对政治组织的影响，把外部影响进行利益综合后转换为政策及政策实施的过程。在此基础上，《重大行政决策程序暂行条例》第30条把民主集中制原则进一步程序化、制度化，要求所有重大行政决策作出前都应当经本机关常务会议或者全体会议讨论，会议组成人员应当充分发表意见，行政首长不能先发表意见影响其他组成人员的意见。

暂且不论列举各项是否明确，至少兜底条款中的其他重大事项属于不确定法律概念，适用时难免发生争议。[43]从体系解释来看，法院关于行政机关间委托无需法律依据的态度难以成立。然而，在全面实施宪法、推进合宪性审查的背景下，‘宪法渊源必须被作为一个实践性问题而重新提出。

在中国共产党十九届四中全会决定中，首次提出了宪法全面实施的概念。宪法规范与政治事实的偏离在经验上是常态，取向良好政治秩序的政治实力运行，亦可被宪法规范体系所接纳。而以英国宪法惯例为主要观察对象的何永红，亦认为将宪法惯例作为独立的宪法渊源加以实施是不可以的，需要回答的问题只是：宪法惯例作为外在于宪法文本的素材，可以通过何种途径进入以宪法为核心的法律体系之中。宪法文本实际上设定了一个超越现实的政治承诺或者政治理想，其要求在于塑造比现在更好的政治秩序。

这里一个自然的问题就是，宪法解释将宪法典外的因素纳入的标准是什么？考虑到唯有宪法典具有最高法律效力，而其他素材必须依附于宪法典才能成为实质意义的宪法规范，因此，这个标准自然就是：与宪法典的一致性。这一意义上的宪法渊源主要在合宪性审查和合宪性解释两种情形中‘出场。

基于制宪时尽可能构建认同，以及期待宪法作为国本而长久适用等原因，宪法典总是呈现出高度抽象性和不完备性的特点。我们可以通过比较法上的观察，来说明不能有效区分经验性宪法和规范性宪法所可能造成的宪法功能的弱化。要认识到，主要功能在于描述和认识国家的政治状态的宪法概念，在经历了近代的革命性断裂之后，才产生了全面约束限制国家统治行为意义上的坚硬的规范性。林彦也反思：同样不可否认的是，一些旨在发展宪法的立法，事实上存在与宪法文本相冲突的可能性。

然而，将规范与事实的绝然对立却可能事与愿违地损害宪法的规范性。由此，英国宪法相比其他的现代宪法，就更具对历史和现实经验的描述性质，其不成文和没有高级法效力的特点也体现了其前现代的属性。这意味着，在实现良善政治的目标下，宪法理论面对可能偏离宪法文本的政治事实时，不要条件反射式地作出违宪的简单判断，而是要去分析此种偏离是否仍然可能为宪法所包容，并具有形塑和发展宪法规范内涵的可能。而对于合法律的宪法解释也必须予以控制，在不能造成宪法自身的体系违反之外，还应当讨论其他界限的存在。

也就是说，对于以发展和实施宪法为目标的立法和政治运作，仍应施加事先与事后的双重控制。例如，李忠夏不同意雷磊关于效力渊源和认知渊源的区分，但同样认为在中国能够成为宪法渊源的只能是宪法（及有权机关的宪法解释、宪法判断），至于其他的那些罗列是没有意义的，从而径直认为宪法渊源是一个冗余的范畴。

基于这样的共识，我们甚至可以认为：现有宪法教科书中对于宪法渊源的冗长列举都可以删除，而只需要简单直接地说明：宪法渊源是指宪法的表现形式，或者合宪性审查的规范依据的来源。至此，在凯尔森看来模糊不明无甚用处使人误解的法律渊源概念，在宪法学领域就可以如他所愿地被所指清晰的宪法典所代替。

到了魏玛时代，斯门德有意与过于狭窄的规范主义宪法概念保持距离，但也避免回到在经验层面上将宪法和实际权力关系等同的老路，并提出整合理论，从国家作为一种精神生活的永恒整合进程的视角来解读国家的宪法。甚至，部门法的学说，都可能构成宪法解释的实质内容。审查的目的不是取代宪法所规定的内容，而是为了尊重宪法所规定的内容。由此，开放的宪法渊源所带来的前述一致性悖论，就转化为宪法学的方法论问题，也就是，宪法解释应当遵循怎样的解释规则。林彦基于制宪史材料说明我国宪法是一部未完待续的宪法，并基于实证观察指出：毫无疑问，全国人大及其常委会通过立法已大大扩展了宪法的制度空间，并在很多领域使宪法价值、宪法原则有了踏实的落脚之处。人类的经验也表明，如果政治过程脱离了规范性宪法所定的运行轨道，规范性宪法之后的经验性宪法常常乃是这种失败的真正原因。

宪法渊源与宪法解释 在基础观念层面作出清晰区分的前提下，应该看到，开放的、法社会学意义上的、素材罗列式的宪法渊源观念，与封闭的、规范主义的、强调成文宪法独有的最高效力的宪法渊源观念之间，并非绝然割裂。共识同样存在于此次论坛的评议意见中。

此外，政治上的混乱和宪法实施的挫折，也使宪法优越于国家统治权的观念难以确立。而探寻宪法解释的边界，无非是在将其他因素纳入形式宪法的实践要求下，如何避免形式宪法的规范性（对国家权力的有效约束）被掏空。

同样正确的是，必须在观念上明确不同宪法概念的功用差异，并警惕相互混淆所可能导致的风险。更准确地说，只靠宪法典文本所体现的字面含义是不够的，因此必须引入宪法典之外的内容。

任何弱化现代成文宪法的规范性的学术主张，都必须承担根本性否定现代宪法秩序、重新释放专横权力的风险。这里只是想说明把宪法渊源作为方法对于宪法学的方法论本身的意义。以及在法概念论上考察什么是法律。（二）宪法解释纳入宪法典外因素的标准 尽管我们可以把法律学说也当作一种权威性理由，但其权威性显然与宪法典不可同日而语。

由此，宪法理论也开始反思政治事实、政治状态（经验性宪法）对于宪法规范力的积极意义。中国的学术话语体系建构应当确立一种汉字思维，指向使自己的思维紧贴着由汉字书写与编码的民族文化地面阅读与行走。

在此种意义上，开放的宪法渊源观念，与全面的宪法实施概念之间，也具有理论上的同构性。也正因为如此，在接受具有高级法性质的《人权法案》，以及相应的对议会立法的司法审查之后，英国宪法的规范效力才得到了有效强化。

柳建龙亦认为只有宪法典和宪法修正案是宪法的当然渊源，而宪法解释是沟通其他素材的途径。合宪性审查必然与宪法是什么相关，而宪法是什么并不当然与合宪性审查相关。

如是，宪法对现实的政治活动和权力运行毫无拘束可言，与现代宪法精神背道而驰。从宪法条款的原始含义而言，宪法条款的核心内容只规定了抽象原则，而非具体的或陈旧的规则。在之前的讨论中，我们已然明确：作为合宪性审查依据的宪法，只能是成文宪法典本身。杜强强则分析了与法律的合宪性解释对应的宪法的合法律性解释，认为此种以宪就法，让宪法接受立法的冲击而产生新的含义，也是宪法发展的一个路径。

判断什么是惯例的标准好像主要是政治标准，并且，政治上可行的基本就是合宪的。然而，必须警惕此种更具经验性视角的理论所可能带来危险。

韦伯更将宪法定义为共同体中的事实上的权力分配类型，而通过命令来影响共同体行动的可能性，则决定着这种类型。换言之，政治现实与宪法规范的不一致，是一种常态。

结语 把宪法渊源作为方法是一种参照系转换，是为了破除之前的讨论所预设的合宪性审查视角所可能导致的理论遮蔽。但是，随着德意志帝国的建立和法制的统一，实证主义的宪法观最终得到确立，那些前置于实证宪法的制度性、秩序性等事实层面的宪制议题逐渐淡化，宪法开始仅仅被作为一个法律问题对待。